Авторы:
- Андрей Гаврилов, бизнес-консультант, судебный юрист, преподаватель Школы СЕО в сервисной экономике ВЭШ СПбГЭУ
- Олеся Дворак, коммерческий директор консалтинг-бюро SkillsCenter, интеллектуальный брокер.
10 Q&A о том, как продать или передать НМА по российскому законодательству
На что обратить внимание? Подготовили для вас ответы на самые распространенные вопросы о передаче и отчуждении НМА в деловом обороте России.
1. Как продать НМА?
По договору купли-продажи или лицензионному договору.
Интересный факт. Если забить в поиск в Интернет «НМА», все преимущественно будет про бухгалтерию: каким образом поставить, как это проводить, как амортизировать, каким образом фиксируется. А дальше начинается вопрос, как это продавать. И в этом как раз проблема, потому что единого подхода нет, вернее, на данный момент, он не выработан.
Юридически НМА передаются по договору, то есть это в любом случае сделка. НМА, как и любой другой товар, может быть продан – окончательно и бесповоротно по договору купли-продажи или лицензионному договору передачи исключительных прав.
Либо это может быть продажа ограниченной лицензии на использование на определенных условиях, по аналогии с арендой.
При этом, если мы говорим про продажу ноу-хау, или секрет производства, важно, как это оформлено документально. Это прежде всего работа юристов, как это сделать и какими бумагами.
Второй момент, сами по себе эти бумаги и усилия будут потрачены зря разработчиками, собственником или руководителем компании, если это не внедрять и не использовать. Важно за этим следить.
2. Должен ли НМА обязательно стоять на бухучете юридического лица?
Отчуждаемый НМА должен стоять на бухгалтерском балансе организации, потому что продать можно только чем ты владеешь. А как зафиксировать, что это твое? Для юридического лица один путь – всё своё должно быть учтено в бухгалтерии.
3. Что такое франчайзинг?
Это передача ограниченных прав (лицензии) на комплекс НМА, который может включать в себя патенты, товарный знак, ноу-хау франчайзера. Это наиболее удобный формат для передачи организациям своего опыта ведения предпринимательской деятельности определенным способом – проверенным, отлаженным, финансово обоснованным.
4. Как защититься от недобросовестных покупателей ноу-хау?
Каждый шаг при создании (разработки) ноу-хау или другого НМА должен быть зафиксирован на бумаге – договорами, выписками, оплаченными счетами. В организации, которая владеет НМА, должен быть введен режим конфиденциальности, доказывающей, что владелец НМА добросовестно предпринимал усилия для сохранения своего актива, что оберегал его и не хотел допустить утраты, минимизируя такой риск.
Предпринимательская история, как правила дорожного движения, пишется «на крови», хотя сейчас уже не в прямом смысле, а в судебном порядке. Арбитражный суд рассматривает подобного рода дела, как и любые другие взаимоотношения между юрлицами. В некоторых случаях, если сторона спора физическое лицо, суд может быть общей юрисдикции.
Так вот Арбитражный суд смотрит, прежде всего, на бумаги. Чем подтверждается тот или иной факт, чем подтверждается, что это действительно принадлежит вам, каким образом вы подтверждаете стоимость этого объекта, интеллектуального права или вообще интеллектуального объекта. Если Вы его сами создавали, то это зарплата разработчиков, какие-то дополнительные измерения, испытания и так далее. Это привлечение сторонних специалистов. Правильно оформленные документы – юридические и бухгалтерские - формируют стоимость этого продукта и позволяют Вам в случае спора доказать свою позицию и права в суде. И, что тоже немаловажно, позволяют оценить и обосновать упущенную выгоду, а, значит, взыскать её с нарушителя.
5. Должен ли ноу-хау при передаче по франшизе гарантированно приносить доход франчайзи?
НМА по определению должен генерировать своему собственнику какой-то положительный эффект, иначе это не актив. Это делает его желанным объектом купли-продажи, определяя его экономическую ценность.
Как правило, доказательством эффективности актива является опыт франчайзера, который своим успехом доказал его доходность.Однако, предпринимательство – это всегда риск, при чем для обеих сторон. Для франчайзи – что ноу-хау не принесет заявленного дохода. Для франчазера – что его ноу-хау присвоят и начнут вести деятельность самостоятельно.
Чтобы свести эти риски к минимуму, нужно тщательно и, безусловно с участием юристов, оценивать НМА перед его покупкой: изучать финансовую модель и ключевые факторы, влияющие на эффективность ноу-хау, уточнять до мельчайших подробностей нюансы, вплоть до цвета туалетной бумаги в точке питания, поскольку из таких мелочей и складывается успех бизнеса.
Покупатель НМА, не получив желаемого, вправе предъявить претензию и обратится в суд. А дальше начинаются нюансы. Суд будет обращать внимание на то, как он использовал это ноу-хау. Покупатель будет доказывать, что вы не провели ему обучение, или базовые расчеты неправильные, или они не учитывают какие-то особенности. В прениях судья будет выяснять, оценивая представленные сторонами документы, на что рассчитывал сам покупатель и насколько он четко действовал по инструкции своего партнера-франчайзера.
6. Обязательно ли проводить обучение при передаче НМА?
Внедрение в обязательном порядке нужно. В том числе последующее сопровождение.
По аналогии можно рассмотреть знание о том, как управлять автомобилем. Вы видите, когда едете в такси, например, как это делает водитель, но, если вы никогда не управляли автомобилем, особенно на механической коробке, вы с места особо и не сдвинетесь. Вам все равно нужно, чтобы помимо того, что подсказали о том, что какие кнопки-педали нажимать, еще и показали, как это делать, тренировали вас. Зачастую выпускникам школы нужно еще брать дополнительные уроки, чтобы нормально ездить в потоке.
Франчайзи не просто так платит своему партнеру вознаграждение. Во-первых, он как клиент может в любой момент проконсультироваться по любому бизнес-вопросу, ведь только разработчик знает, как (ноу-хау – знаю как) поступить во внештатной ситуации.
А во-вторых, профессиональный франчайзер постоянно улучшает своё знание, наращивает опыт, развивает свой бизнес и передает своим франчайзи лучшие практики и апробированные новации. Франчайзи же, как правило, не понимают бизнес настолько глубоко, чтобы заниматься инновациями и экспериментировать с выстроенными бизнес-процессами. Без такой поддержки бизнес быстро теряет актуальность для рынка, стареет и умирает.
7. Можно ли попробовать «рабочий» ли НМА перед приобретением?
Да, это можно провести через предварительный договор.
Стороны могут договориться, что они сделают тест этой системы примерно за какую-то единицу – времени, продукции или еще чего-то, что является результатом ноу-хау как бизнес-процесса. В дальнейшем владелец НМА продает внедрение без обучения, потому что покупатель уже получил навык. Это зависит от конкретной ситуации, бизнеса и его целей.
8. Можно ли входить нематериальным активом в учредительный капитал вновь создаваемой или делать вклад в капитал существующей компании?
Да, это возможно и юридически практикуется.
НМА должен быть оценен и может стать взносом в уставный капитал. Он может быть переведен на какую-то конкретную компанию, в которую войдут те же самые инвесторы, которым будет интересно вложение в такую структуру.
Это может быть, например, вариант реорганизации компании и через выделение компании под НМА, которым пользуется подразделение, владеющие, например, соответствующей лицензией.
Это может быть преобразование ООО в акционерное общество, в связи с привлечением сторонних инвесторов для повышения устойчивости, привлекательности, открытости компании. В этом случае НМА также переходит в другое юрлицо и может стать взносом в капитал создаваемого АО.
9. Какие НМА нельзя отчуждать/передавать?
Некоторые нематериальные активы в принципе нельзя продать. Например, лицензию на продажу алкоголя нельзя ни продать, ни перепродать. Она привязана к конкретному субъекту, конкретному юридическому лицу, более того, к конкретному помещению. Можно продать само юридическое лицо. Но нельзя, например, внести её в уставной капитал.
Нельзя передать личные права - все, что связаны непосредственно с личностью. Например, если я купил права на какую-либо книгу, я не становлюсь ее автором. Если я купил книгу Достоевского, и права на эту книгу, я не стану Достоевским. Я получу права на получение дохода.
Обычно это касается авторских прав на произведение искусства. Автор разработки, например программы обучения, остается автором. Но саму программу и права на нее вполне можно продать.
Некоторые ограничения по передаче прав накладываются в самом лицензионном договоре. Например, вы можете ограничить права лицензиата, запретив ему передавать сублицензию на ваше ПО. Ты можешь продавать продукт, а дальше уже продажи невозможно. Или, например, договор аренды – это тоже нематериальный актив. Это права на пользование какого-то конкретного помещения. Собственник помещения может ограничить его на передачу субаренду.
10. Можно ли передать НМА по наследству?
В продолжение темы с Достоевским – да, НМА можно передавать по наследству, но при определённых условиях и не все.
Прежде всего, чтобы это сделать, объект НМА должен быть отфиксирован, чтобы это было понятно и для третьих лиц, не только исключительно внутри компании, что это наша замечательная рецептура.
Доля в компании, кстати, – это и материальный, и нематериальный актив. Например, в обществе с ограниченной ответственностью зачастую есть такая фраза в уставе о том, что наследники не получают права на управление компанией, то есть они, в случае смерти участника этой компании, могут получить действительною стоимость доли уставном капитале компании, без доступа к управлению, т.е. исключительно право на деньги. Это ограничение вводится в интересах других партнеров, потому что они не знают, кто придет и что это будет за наследник.
Передача НМА по наследству может быть через завещание или через наследственный фонд, передача авторства по наследству не возможна, а вот передача прав на получения дохода от использования НМА, вполне.
Вообще, передача наследникам НМА и бизнеса в целом – это отдельный разговор и очень серьезная работа юристов, прежде всего, потому что нет универсальных решений. Здесь требуется наследственное планирование.
Сама по себе норма о наследственных фондах заработала в 2021 году (ст. 123.20-8 ГК РФ), но особой популярности она не получила. Там есть ограничения, если мы говорим про наследственные фонды, сложная система организации. Но проблема актуальная. Каким образом передать наследникам свой бизнес, так что бы он продолжал работать и после смерти собственника? У каждой схемы есть какой-то порог и свои ограничения. Вопрос в том, как сохранить интересы и бизнеса, и наследников, требует проработки в каждом отдельном случае.